Розрубати гордіїв вузол: єврооблігаційні LPN-структури і нові правила оподаткування

Про нові правила оподаткування відсотків, що виплачуються українськими емітентами так званих «облігацій участі в кредиті» на міжнародних ринках капіталу
Розрубати гордіїв вузол: єврооблігаційні LPN-структури і нові правила оподаткування

21 грудня 2016 року Верховна Рада прийняла закон «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» №1797-19, який набув чинності 1 січня 2017 року. Про передбачені законом нові правила оподаткування відсотків, що виплачуються українськими емітентами так званих «облігацій участі в кредиті» (англ. loan participation notes) на міжнародних ринках капіталу, спеціально для Forbes розповів глава банківської та фінансової практики київського офісу МЮФ Kinstellar Андрій Нікіфоров.

Типова структура випуску облігацій участі в кредиті полягає в тому, що емітент ─ іноземна компанія випускає боргові цінні папери, кошти від розміщення яких передаються українському позичальнику у вигляді кредиту. Відсотки за кредитом, сплачувані українським позичальником, використовуються емітентом облігацій для оплати купона згідно з їхніми умовами. У зв'язку з такою структурою українського позичальника ще називають економічним емітентом облігацій участі в кредиті, а іноземну компанію ─ юридичним емітентом.

Емітенти, яких стосуються нові правила

Відразу слід відзначити, що прийняті зміни до Податкового кодексу мають значення для емітентів, яких можна перерахувати практично на пальцях однієї руки. Це Ощадбанк, Укрексімбанк, ПУМБ, «Укрзалізниця», місто Київ, і, можливо, «Нафтогаз», якщо практику попередніх прямих випусків єврооблігацій, здійснених компанією, буде поставлено під сумнів. До цього переліку до недавнього часу можна було б додати ПриватБанк, але з відомих причин іноземні інвестори надовго втратили апетит до його цінних паперів.

Закон не поширюється на емітентів, що здійснюють прямі випуски єврооблігацій

Історично, починаючи з першого випуску єврооблігацій «Київстару» в листопаді 2002 року, облігації участі в кредиті були популярним інструментом серед українських емітентів у силу обмежень, встановлених законодавством України про валютне регулювання й цінні папери. Відтоді український бізнес-ландшафт серйозно змінився, і кількість економічних емітентів таких боргових цінних паперів значно зменшилася з кількох причин.

По-перше, деякі українські бізнеси, що раніше самі позичали за кордоном, були придбані більшими іноземними гравцями. Мова про українські банки, такі як ТАС-Комерцбанк, УкрСиббанк і «Форум», і, наприклад, знову ж «Київстар». Після придбання іноземним бізнесом такі українські гравці втратили інтерес до залучення іноземних грошей напряму з економічної причини ─ їх материнські банки/компанії могли залучити істотно дешевші кошти.

Крім цього, українські промислові групи пройшли процес корпоративної реструктуризації і почали залучати гроші не на місцевому рівні, а через свої іноземні холдингові компанії або так звані «фінансові дочірні підприємства». Якщо взяти за приклад групу компаній «Метінвест», то в 2006 році єврооблігації були випущені ВАТ «Азовсталь». А починаючи з 2010 року, роль емітента для цілей групи перейшла до Metinvest B.V. ─ зареєстрованої в Нідерландах холдингової компанії «Метінвесту».

По-третє, ряд українських емітентів облігацій участі в кредиті, які здійснили випуски переважно в 2007 році, серйозно постраждали під час кризи 2008-2009 років і так і не змогли набрати потрібну форму для подальших випусків. До таких емітентів можна віднести «Інтерпайп», банк «Південний» і низку ліквідованих українських банків, включаючи «Ві-Ей-Бі», а також «Фінанси та Кредит».

Ситуація до 1 січня 2017 року

Юридичні емітенти облігацій участі в кредиті, як правило, зареєстровані у Великій Британії, на Кіпрі або в іншій юрисдикції, яка уклала з Україною договір про уникнення подвійного оподаткування, що передбачає звільнення від податку на репатріацію в Україні відсотків, що виплачуються українськими позичальниками на користь юридичних емітентів облігацій участі в кредиті як кредиторів.

Однак до прийняття закону існував ризик, що такі відсоткові виплати не матимуть пільгового режиму за відповідними міжнародними договорами та підлягатимуть оподаткуванню податком на репатріацію в Україні за ставкою 15%. Це було пов'язано, насамперед, з тим, що фіскальні органи могли відмовитися розглядати кредитора в якості «бенефіціарного власника» таких відсоткових виплат, оскільки, відповідно до Податкового кодексу, що набув чинності 1 січня 2011 року, бенефіціарним власником не може бути агент, номінальний власник або посередник.

Даний ризик здавався ще істотнішим у ситуації, коли юридичним емітентом облігацій участі в кредиті виступала компанія, спеціально створена для цілей випуску самим позичальником або в його інтересах (так звана сирітська (англ. оrphan) компанія спеціального призначення), тому що вся діяльність такої компанії зводилася до операцій, пов'язаних з облігаціями конкретного економічного емітента.

Якщо подивитися в ретроспективі, то з моменту першого випуску «Київстару» у 2002 році досить довго роль юридичних емітентів для українських LPN-випусків виконували іноземні банки. Цей варіант був цікавим як для банку-менеджера випуску, так і для українського позичальника. Банку така структура дозволяла закріпитися в транзакції, а українській компанії ─ уникнути юридичних труднощів при створенні офшорної дочірньої компанії та її подальшій підтримці. Крім того, для таких емітентів, як українські банки і місто Київ, використання в структурі банку-нерезидента, а не спеціально створеної компанії, допомагало дотриматися деяких специфічних регуляторних вимог.

На таку практику негативно вплинула Директива 2003/71/ЄС від 4 листопада 2003 року щодо проспектів емісії цінних паперів, яка підлягала імплементації державами-членами ЄС до 1 липня 2005-го. Зокрема, відповідно до директиви, країни ЄС мали покласти відповідальність за зазначену в проспекті інформацію на юридичного емітента паперів. Оскільки банки-емітенти облігацій участі в кредиті за жодних обставин не готові були нести відповідальність за зазначену в проспекті інформацію про економічного емітента, директива поклала кінець випускам, у яких банки діяли в якості формальних емітентів.

Деякі країни ЄС затягували імплементацію директиви, але все ж наприкінці 2007 року відбувся остаточний поворот в бік облігацій участі в кредиті, де юридичними емітентами виступають компанії спеціального призначення. Тому всі сучасні LPN-випуски українських економічних емітентів потрапляли в зону підвищеного ризику.

Зміст нових правил

Українські законодавці вирішили усунути невизначеність, пов'язану зі статусом юридичного емітента облігацій участі в кредиті, в стилі відомого полководця ─ розрубавши гордіїв вузол.

Прийнятий закон не уточнює правила, за якими визначається бенефіціарний власник відсоткових платежів, а вводить спеціальні ставки податку на репатріацію

З 1 січня 2017 року виплати відсотків українськими позичальниками на користь іноземних кредиторів, які є юридичними емітентами облігацій участі в кредиті, випущених до 31 грудня 2016 року і розміщених на іноземній фондовій біржі, звільняються від податку на репатріацію в Україні за наступної умови – кредитор, якому виплачуються відсотки та/або уповноважена ним особа (якщо відсотки виплачуються через таку особу) не повинні бути резидентами юрисдикцій, внесених на дату розміщення облігацій у затверджений Кабінетом Міністрів України перелік держав (територій) з низьким рівнем оподаткування або держав (територій), компетентні органи яких не співпрацюють з українськими фіскальними органами.

Наразі до таких відносяться, зокрема, Кіпр і Ірландія. Таким чином, всі непогашені на сьогодні випуски Ощадбанку, Укрексімбанку, ПУМБу та «Укрзалізниці» в подальшому будуть користуватися пільговим режимом.

Виплати відсотків українськими позичальниками на користь іноземних кредиторів – емітентів облігацій участі в кредиті, що будуть випущені в 2017 і 2018 роках, аналогічно будуть звільнені від українського податку на репатріацію при дотриманні тих же умов, а також якщо відповідна іноземна фондова біржа буде входити в список, затверджений Кабміном.

Що стосується облігацій участі в кредиті, які будуть випущені в 2019 році або пізніше, то виплати відсотків українськими позичальниками щодо таких облігацій будуть обкладатися податком на репатріацію за ставкою 5% за умови виконання тих же вимог, що застосовуються до облігацій участі в кредиті 2017 і 2018 років.

Якщо подивитися на наявні випуски облігацій участі в кредиті й потенційні випуски в 2017 і 2018 роках, то запропоноване Верховною Радою рішення є навіть зручнішим для кредитора ─ юридичного емітента, тому що тепер йому не потрібно хвилюватися щороку про підтвердження своєї податкової резидентності для отримання пільгового статусу за договором про уникнення подвійного оподаткування, оскільки сама ставка податку на репатріацію дорівнює 0%.

Що далі?

Передбачена законом ставка податку на репатріацію в розмірі 5%, яка буде застосовуватися з 2019 року, це, безумовно, краще, ніж 15%. Проте можна не сумніватися, що українські економічні емітенти все одно намагатимуться скористатися пільговим режим оподаткування, що надається міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування, оскільки в силу транзакційної документації витрати на сплату податку на репатріацію в той чи інший спосіб будуть перекладатися на них.

Закон лише відкладає на два роки питання про те, чи можна вважати юридичного емітента облігацій участі в кредиті бенефіціарним власником відсотків, які йому платить український позичальник

Як зазначалося вище, відповідно до Податкового кодексу, не може бути бенефіціарним власником доходу для цілей застосування зниженої ставки податку за правилами міжнародного договору України агент, номінальний власник або посередник щодо такого доходу. Іншими словами, юридичний емітент таких облігацій повинен визнаватися бенефіціарним власником відповідного відсоткового доходу, якщо він не є агентом, номінальним власником або посередником щодо таких відсотків.

Для переконливої відповіді на це питання необхідно аналізувати транзакційну документацію щодо кожного випуску облігацій участі в кредиті. Кредитор українського позичальника не повинен розглядатися як «агент» чи «номінальний власник» щодо власників облігацій (або довірчого власника (англ. trustee), який представляє їх інтереси), якщо між ними відсутній у тій чи іншій формі агентський договір або договір, наприклад, про створення трасту, який наділяє кредитора статусом номінального власника.

Категорія «посередник», що використовується Податковим кодексом, значно неконкретніша і вимагає аналізу всього контексту, в якому вона використовується. Основне питання, яке потрібно при цьому ставити: яка основна причина використання такої структури випуску цінних паперів, як облігації участі в кредиті? Ухилення від сплати податків чи реалізація самої угоди?

У випадку з облігаціями участі в кредиті українськими емітентами рухає саме бажання залучити необхідний фінансовий ресурс із найменшими витратами і в межах існуючого правового поля. В принципі, українське законодавство дозволяє українським емітентам здійснювати прямі випуски іноземних цінних паперів, але оскільки такі операції пов'язані з низкою юридичних труднощів, ризикованість таких паперів була б однозначно вищою, і відповідно, був би більшим їх купон. У найгіршому разі такий прямий випуск міг би взагалі залишитися без уваги інвесторів. Тому вже давно LPN-структури вважаються оптимальним варіантом для певного виду українських економічних емітентів.

Як пояснювалося вище, Податковий кодекс передбачає таймаут на найближчі два роки для українських облігацій участі в кредиті, які будуть випущені в цей період. Хочеться сподіватися, що за цей час на законодавчому рівні буде вироблений універсальний підхід, що не ставитиме під удар невинне структуроване фінансування, яке залучатиметься з 1 січня 2019 року,насамперед, українськими банками.

Якщо Ви помітили помилку, виділіть її та натисніть Ctrl+Enter для того, щоб повідомити про це редакцію
FORBES У СОЦІАЛЬНИХ МЕРЕЖАХ
Коментарів 0
Увійдіть, щоб опублікувати коментар
Останні погляди
Найтемніший час перед світанком: як подолати кризу в компанії
Які завдання ляжуть на плечі команди, а які ─ безпосередньо на власника
Колектори і юрособи: з бізнесом не церемоняться
Чим відрізняється поведінка колекторських структур стосовно боржників-фізосіб і бізнесменів
Скромна чарівність біткоіна: українські реалії використання криптовалют
Хоча криптовалюти поки що офіційно заборонені в Україні, країна входить у топ-5 країн світу за кількістю користувачів різними біткоін-гаманцями
Новий-старий порядок атестації від Мін'юсту: що змінилося
Про особливості нового порядку атестування складу Державної кримінально-виконавчої служби України
Експортні міфи, або Як підкорити Велику Китайську стіну
Ринок КНР дуже привабливий для експортерів усього світу, продукція яких сьогодні китайському споживачеві здається набагато цікавішою, ніж українська
Скільки коштує професійне вигорання персоналу
І як бізнес може застрахуватися від проблем зі співробітниками
Примус у приватному порядку: нововведення в сфері виконання судових рішень
Чи стане інститут приватних виконавців необхідною і достатньою умовою ефективної і об'єктивної роботи судової системи
Столичні квадрати: в тренді - елітна нерухомість
Ринок елітної нерухомості Києва: основні тенденції минулого року і прогнози на 2017-й